1. Schritt: Prüfung, ob die Grundrechtsnorm überhaupt angewendet werden kann.
2. Schritt: Prüfung, ob ein Eingriff vorliegt.
3. Schritt: Prüfung, ob eine genügende gesetzliche Grundlage den Eingriff erlaubt.
4. Schritt: Prüfung, ob ein öffentliches Interesse den Eingriff rechtfertigt.
5. Schritt: Prüfung, ob der Eingriff verhältnismässig ist.Schritt 6: Prüfung, ob der Kerngehalt des Grundrechts betroffen ist.

Diese 6 Schritte werden in Folgendem noch ausführlich erklärt:

Schritt 1: Schutzbereich der Norm

Die Prüfung über den Schutzbereich der Grundrechtsnorm ist der erste Schritt und eigentlich mit gesundem Menschenverstand und genauem Lesen der jeweiligen Grundrechtsnorm einfach zu handhaben. Es geht hier um 2 verschiedenen Schutzbereiche:

1. sachlicher Schutzbereich

   Beim sachlichen Schutzbereich ist zu analysieren, ob das Grundrecht in dem jeweiligen Fall überhaupt zur Geltung kommen kann rsp., ob das Grundrecht überhaupt sachlich mit dem jeweiligen Fall in Zusammenhang steht. Beispielsweise darf das Recht auf wirtschaftliche Freiheit nur dort angewendet werden, wo es auch wirklich um wirtschaftliche Freiheit geht. Es gibt dagegen Grundrechte (wie z.B. Schutz vor Willkür Art. 9 BV), welche global über die ganze Rechtsordnung gelten. Hier kommt aber auch schon die Auslegung zum Zuge, was das Grundrecht überhaupt garantiert und was nicht.

2. persönlicher Schutzbereich

   Hier ist zu prüfen, ob das Grundrecht auf die jeweilige Person anzuwenden ist. Normalerweise sind Grundrechte Menschenrechte und gelten für alle Menschen, aber es gibt beispielsweise Grundrechte (wie die Niederlassungsfreiheit Art 25 BV), welche nur SchweizerInnen zustehen (steht dann in der jeweiligen Norm). Grundrechte gelten ebenfalls für Firmen oder andere juristische Personen, soweit nicht das Menschsein an sich essentiell ist, um das Grundrecht ausüben zu können. Schwieriger und umstritten ist die Frage, ob Grundrechte ebenfalls vollumfänglich oder in welchem Masse sonst für ungeborenes Leben oder Tote gelten.

Schritt 2: Der Eingriff

Der zweite Schritt der Prüfung ist die Frage, ob überhaupt ein einklagbarer Eingriff in das konkrete Grundrecht vorliegt. Dabei ist zu prüfen, ob der Grundrechtsanspruch verkürzt wurde und, ob dies durch den Staat geschah. Zudem wird hier auch noch die schwere des Eingriffs analysiert, welche man dann in Schritt 4 eine Rolle spielt.

1. Verkürzung des Grundrechtsanspruchs?

   Wurde also wirklich in das eingegriffen, sodass nun die Person eine Verkürzung ihres Grundrechts hat? Denn nur so liegt ein Eingriff vor.

2. Eingriff durch den Staat?

   Grundrechte sind nur direkt einklagbar, solange sie vom Staat oder einem staatlichen Aufgabenträger verursacht wurden. Dies kann aber auch der Fall sein, wenn der Staat seine Pflichten nicht erfüllt. Beispielsweise, wenn die Polizei fahrlässig oder vorsätzlich nicht erscheint, obwohl man sie gerufen und ihr klar gemacht hat, dass man sich in Lebensgefahr befindet.

3. Leichter oder schwerer Eingriff?

   Es ist zu prüfen, ob der Eingriff ein schwerer oder ein leichter ist. Dies ist von Bedeutung im Bezug die gesetzliche Grundlage(Schritt 3). Die Schwere des Eingriffs ist von Fall zu Fall verschieden und muss individuell ausgelegt oder anhand früherer Rechtsprechung herausgefunden werden. Die Kriterien sind vor allem: Art des Eingriffs, Dauer des Eingriffs, die Auswirkung auf die individuelle Lebensgestaltung und die Zahl der Betroffenen.

Schritt 3: Die gesetzliche Grundlage:

Damit ein Grundrechtseingriff legitimiert ist, muss eine genügende gesetzliche Grundlage existieren. Das heisst, er muss irgendwo in der Rechtsordnung vorgesehen sein. Die 2 Kriterien dafür sind „Normstufe“ und „Normdichte“. Weiterhin gibt es noch die Ausnahme der polizeilichen Generalklausel.

1. Normstufe

   Bei der Normstufe geht es darum, wo in der Rechtsordnung der Grundrechtseingriff legitimiert wird. Leichte Eingriffe müssen einfach irgendwo vorgesehen sein, also beispielsweise im Gesetz oder in einer Verordnung. Schwere Eingriffe aber müssen laut Art. 36 BV „im Gesetz selbst“ vorgesehen sein. Dies bedeutet, dass der Eingriff in einem formellen Gesetz, also beispielsweise nicht in Verordnungen, geregelt sein muss. Dies, weil formelle Gesetze demokratisch legitimierter sind, da das Parlament direkt vom Volk gewählt wird und auch das Referendum gegen solche Gesetze ergriffen werden kann. Das ist bei den Verordnungen nicht der Fall, da sie von der Exekutive(Bsp. Bundesrat) erlassen werden, welcher nicht vom Volk gewählt wird und demokratisch daher nicht so stark legitimiert ist. Zudem besteht bei Verordnungen keine Möglichkeit zum Referendum.

2. Normdichte

   Normdichte bezeichnet die Klarheit der Norm, welche einen Grundrechtseingriff vorsehen soll. Eine solche Norm muss in den wesentlichen Punkten klar und unzweideutig formuliert sein. Also keine schwammigen Formulierung. Ansonsten kann sie nicht als Legitimation für Grundrechtseingriffe herangezogen werden.

3. Die polizeiliche Generalklausel als Ersatz jeglicher gesetzlichen Grundlage

   Die polizeiliche Generalklausel ist in Art. 36 BV so formuliert: „[Vom Zwang einer gesetzlichen Grundlage] ausgenommen sind Fälle ernster, unmittelbarer Gefahr.“ Wenn man diesen Satz auslegt und mit Rechtsprechung anreichert ergeben sich 5 Kriterien, die erfüllt sein müssen, dass für eine Legitimierung eines Grundrechtseingriffes die polizeiliche Generalklausel als genügende gesetzliche Grundlage gilt.

   • Hochstehender Schutzgüter
     Es müssen hohe Schutzgüter bedroht sein. Nach allgemeiner Rechtsprechung reicht ein einfaches öffentliches Interesse(siehe Punk 4) nicht, sondern es muss sich um ein hochstehendes Schutzgut handeln. Ein hochstehendes Schutzgut ist beispielsweise, wenn es um Leib und Leben geht.
   • Unmittelbare Gefahr
     Für dieses hochstehende Schutzgut muss eine unmittelbare Gefahr bestehen. Dies gilt ebenfalls, wenn die Gefahr sich bereits teilweise realisiert hat.
   • Zeitliche Dringlichkeit
     Es muss für die Abwehr der unmittelbaren Gefahr zeitliche Dringlichkeit geboten sein.
   • Keine gesetzlichen Alternativen
     Es darf keine Alternativen Handlungsweisen mit einer gesetzlichen Grundlage geben, welche die Gefahr ähnlich gut abwehren würde.
   • Voraussehbare oder typische Gefährdungen
     Wenn es sich um eine alltägliche, voraussehbare oder typische Gefährdung handelt und der Gesetzgeber aus Faulheit, Uneinigkeit oder ähnlichem nichts unternommen hat, ist die polizeiliche Generalklausel nicht anzuwenden.

Schritt 4: Öffentliches Interesse

Damit ein Grundrechtseingriff gerechtfertigt ist, braucht es ein öffentliches Interesse für diesen Grundrechtseingriff. Öffentliche Interessen sind beispielsweise öffentliche Ruhe und Ordnung, Sicherheit, allgemeine Gesundheit oder auch der Schutz von Grundrechten Dritter etc….

Schritt 5: Verhältnismässigkeit

Die Verhältnismässigkeit lässt sich in 3 Unterbegriffe aufteilen. Diese 3 müssen kumulativ erfüllt sein, damit ein Grundrechtseingriff verhältnismäßig ist.

• Eignung
  Geeignet ist ein Grundrechtseingriff dann, wenn er das öffentliche Interesse wahrnimmt, sich also eignet jenes zu erfüllen.
• Erforderlichkeit
  Erforderlich ist ein Eingriff dann, wenn es keine leichtere Möglichkeit gibt, das öffentliche Interesse zu erfüllen.
• Zumutbarkeit
  Ein Grundrechtseingriff ist dann zumutbar, wenn der Eingriff demjenigen zuzumuten ist, der ihn erleidet. Hier ist das Verhältnis vom öffentlichen Interesse zur Schwere des Grundrechtseingriffs zu beachten. Je höher das öffentliche Interesse desto schwerer darf auch der Eingriff sein.

Schritt 6: Kerngehalt

In den Kerngehalt der Grundrechts darf niemals eingegriffen werden. Was genau der Kerngehalt ist, ist schwierig zu sagen und, wenn überhaupt, durch Rechtsprechung definiert. Kerngehalt ist einfach jeweils der innerste absolut geschützte Bereich eines Grundrechts. Beispielsweisen wären Zwangsehen ein Eingriff in den Kerngehalt des Rechts auf Ehe und Familie (Art. 14 BV).

Warum gibt es AGB

Mit der steigenden Massenfertigung von Produkten und Massenabfertigung von Kunden in der Industrialisierung stieg auch das Bedürfnis nach Massenverträgen. AGB sind nichts anderes als vorformulierte Verträge, die schnelle Vertragsabschlüsse mit vielen Leuten wesentlich leichter machen und der Partei, die die AGB aufgesetzt hat, eine Sicherheit geben, mit allen Kunden etwa die gleichen Bedingungen abgemacht zu haben.

Oftmals werden AGB auch als von Privaten für eine bestimmte Situation geschaffenes Gesetz gesehen. Dabei ist aber wichtig, dass die AGB nur Bestandteil des jeweiligen Vertrages sind und keinen gesetzlichen Charakter haben.

Problematik

AGB sind meist klein gedruckt, sehr lang und juristisch formuliert. Deswegen und weil man AGB im Alltag immer wieder begegnet, werden sie von den wenigsten Leuten durchgelesen. Das birgt das Risiko, dass die AGB-erstellende Partei die andere benachteiligt, indem sie beispielsweise möglichst viel Risiko abschiebt oder in den AGB noch Gebühren etc. versteckt. Deshalb werden an die AGB strengere Anforderungen gestellt, als an „normale“ Verträge:

Gültigkeit von AGB

AGB sind, falls gültig, ein Teil des Vertrages und auch als ein solcher zu behandeln. Das heisst die müssen sich ebenso an das Gesetz halten und es gelten die Regeln wie beim Vertrag. Da aber der Vertragsabschluss in der Schweiz grundsätzlich frei, und nur wenig geregelt ist, hat man für die AGB noch einige zusätzliche Kriterien erstellt, die sie erfüllen müssen, um gültig zu sein:

Hinweis auf AGB

Beim Abschluss des Vertrages, auf den sich die AGB beziehen, muss auf die AGB hingewiesen werden und dies auch in klarer und ersichtlicher Weise. Man kann also nicht im Nachhinein noch AGB nachschieben oder bei eventuellen Streitigkeiten hintendrein auf die AGB, welche nie erwähnt wurden, verweisen. Falls nicht auf die AGB hingewiesen wird, sind sie nicht Bestandteil des Vertrages und damit ungültig.

Möglichkeit der Kenntisnahme

Es muss bei Vertragsabschluss und Hinweis auf die AGB ebenfalls von den AGB Kenntnis genommen werden, oder zumindest die Möglichkeit dazu bestehen. Die AGB müssen beim Vertrag beiliegen und auch lesbar sein.(Stichwort: Schriftgrösse) Falls dies nicht der Fall ist, sind die AGB zur Gänze ungültig.

Ungewöhnlichkeitsregel

Grundsätzlich ungültig sind „ungewöhnliche“ AGB. Als ungewöhnlich werden AGB dann bezeichnet, wenn der Betroffene mit deren Inhalt unter den gegebenen Umständen nicht rechnen musste. Ungewöhnlich sind AGB besonders dann,

• wenn sie geschäftsfremden Inhalt haben. Beispiel: Beim Kauf eines Buches steht in den dazugehörigen AGB man müsse nach dem Kauf noch drei Mal das „Ave Maria“ beten.
• wenn sie die Natur des Vertrages grundlegend verändern. Beispiel: Beim Kauf eines unifarbigen schwarzen T-Shirts wird nur in den AGB darauf hingewiesen, dass alle T-Shirts hinten mit einem grossen Herstellerlogo versehen sind.
• wenn sie nicht branchenüblich sind. Beispiel: Bei Bestellen einiger hundert Liter Getränke für eine Party in der Schweiz, steht in den dazugehörigen AGB, dass sie sofort bei Lieferung bar und nur mit neuseeländischen Dollar zahlen dürfen.

Die Ungewöhnlichkeitsregel gilt im Normalfall nur für schwache oder unerfahrene Parteien. Das heisst, die betroffene Partei ist der AGB-erstellenden Partei unterlegen rsp. nicht erfahren genug in dieser Art von Geschäft. Dies trifft eigentlich immer auf Privatpersonen zu. Etwas anderes ist es, wenn es um Gewerbler oder Firmen geht, von denen angenommen wird, dass sie in ihren jeweiligen Bereichen als erfahren gelten und die Ungewöhnlichkeitsregel da nicht anzuwenden ist.

Auslegung von AGB

Auch bei der Auslegung der AGB sind grundsätzlich die „normalen“, beim Vertrag ebenfalls gebräuchlichen Auslegungsregeln, anzuwenden. Zusätzlich aber wurden noch folgende zwei Zusatzreglungen hinzugefügt:

Vorrang von Individualabreden

Falls die Parteien zu den AGB noch individuell etwas vereinbart haben, geht dies im Konfliktfall den AGB vor. Wenn also AGB zu dem dazugehörigen individuell abgesprochenen Vertrag im Widerspruch stehen, hat der Vertrag Vorrang.

Unklarheiten

Bei Unklarheiten bei der Auslegung von AGB sind diese immer zu Gunsten des Kunden, also desjenigen, der die AGB akzeptiert hat, und zu Ungunsten der AGB-Erstellterin auszulegen.

Fazit:

Eigentlich sollte man alle AGB genauestens lesen, die man unterbreitet bekommt. Wenn man dies nicht tut(was der Normalfall sein wird), haben Gesetzgeber und Gerichte dafür gesorgt, dass die AGB-erstellende Partei die andere nicht völlig in‘s Abseits stellen kann und die AGB nur nach strengen Richtlinien gültig sind. Trotzdem passiert es in der Praxis häufig, dass Firmen in ihren AGB Klauseln einfügen, die beispielsweise rechtswidrig alle Risiken an den Kunden abschieben oder ähnliches. Dies geschieht ganz nach dem Motto: „Wo kein Kläger, da kein Richter.“ Bei solchen Fällen muss der entsprechende Kunde meist vor Gericht seinen Willen durchsetzen.

Fahrlässigkeit und Vorsatz

Der Unterschied zwischen Fahrlässigkeit und Vorsatz ist insofern wichtig, als dass man bei Fahrlässigkeit, je nach Straftat, nicht oder viel milder bestraft wird als bei Vorsatz. Der Eventualvorsatz ist die mildeste Stufe des Vorsatzes, wird aber immer noch viel härter bestraft als Fahrlässigkeit(nämlich logischerweise wie Vorsatz).

Bei Tötung (meist sind es Raserfälle mit Tötungsfolge, die Aufsehen erregen) ist der konkrete Unterschied folgender:

• Vorsätzliche Tötung wird mit mindestens 5 Jahren Freiheitsstrafe bestraft. Diese Strafe ist zu hoch, als dass sie bedingt ausgesprochen werden kann, muss also abgesessen werden.

• Fahrlässige Tötung wird mit Geldstrafe oder mit maximal 3 Jahren Freiheitsstrafe bestraft. Diese Strafe kann vom Gericht als bedingt ausgesprochen werden.

Der Direkte Vorsatz:

• Direkter Vorsatz 1. Grades: Vorsätzlichkeit ist grundsätzlich gegeben, wenn der Täter die Tat mit Wissen und Willen begeht. Das heisst; der Täter muss wissen, dass das, was er tut, auch zum dann erfolgten Ergebnis führt oder führen kann, und er muss das auch wollen. Ein Beispiel: Wenn jemand einen andern mit voller Absicht erschiesst und er weiss, dass der andere sterben wird und er will dies auch, ist das vorsätzliche Tötung.

• Direkter Vorsatz 2. Grades:Vorsatz ist ebenfalls gegeben, wenn man etwas nicht unbedingt tun will, es aber tut um etwas anderes zu erreichen. Beispiel: Jemand schiesst auch einen andern um ihn zu töten. Zwischen ihnen befindet sich aber eine Glasscheibe, die er einfach durchschiesst. Dann hat er, wie man sofort erkennt, Vorsatz auf die Tötung und aber auch so genannten indirekten Vorsatz auf die Durchlöcherung der Glasscheibe, obwohl die ihn gar nicht interessiert hat.

Fahrlässigkeit:

Die Fahrlässigkeit lässt sich ihn 2 verschiedene Arten unterteilen:

• Die bewusste Fahrlässigkeit: Der Täter hielt das eingetretene Ereignis zwar für möglich, aber er vertraute sorgfaltswidrig darauf, dass es nicht eintritt. Sorgfaltswidrig bedeutet; nicht dem entsprechend, was objektiv gesehen sorgfältig gewesen wäre.

• Die unbewusste Fahrlässigkeit: Der Täter hält es nicht für möglich, dass das Ergebnis eintritt, aber er hätte es erkennen müssen. Dieses Nicht-erkennen muss ebenfalls sorgfaltswidrig sein; also: er hätte erkennen können, wenn er objektiv gesehen sorgfältig gewesen wäre, dass das Ergebnis eintritt.

Eventualvorsatz:

Der Eventualvorsatz ist das Zwischenglied zwischen Direktem Vorsatz und Fahrlässigkeit, wird aber als Vorsatz bezeichnet und auch so geahndet. Eventualvorsatz liegt vor, wenn der Täter um das Risiko weiss und es in Kauf nimmt. Im konkreten Fall ist immer sehr schwer zu sagen, ob der Täter das Risiko in Kauf nahm oder, ob er es nicht wollte und sorgfaltswidrig auf das Nicht-Eintreten vertraute(bewusste Fahrlässigkeit). Meist wird bei Eventualvorsatz von den Gerichten argumentiert, dass in einem konkreten Fall die Gefahr so augenscheinlich und der Täter so fahrlässig war, dass er das Risiko, objektiv gesehen, in Kauf nahm.

Die Raser:

Nun bezogen auf die Raser fordern verschiedene Politiker, doch mehr den Eventualvorsatz anzuwenden. Denn wer mit 160 durchs Dorf fährt nehme doch in Kauf jemanden zu töten. Das Bundesgericht hat früher alle diese Fälle mit Fahrlässigkeit behandelt, aber in neuerer Zeit Raserfälle auch mit Eventualvorsatz abgeurteilt. Dabei handelt es sich besonders um Fälle, bei denen Leute Wettrennen fahren und dabei mit extrem überhöhte Geschwindigkeit unterwegs sind. Dies vor allem innerorts oder an Ortsgrenzen.

Die Problematik:

Die Konsequenz, wenn man immer mehr Raser(oder auch zu-schnell-Fahrer) mit dem Eventualvorsatz  belegt, ist, dass in Fällen, in denen die Raser von der Polizei erwischt werden, aber sonst nichts passiert, sie für versuchte Tötung bestraft werden müssen. Denn für den Versuch braucht es neben anderen, in Raserfällen klar erfüllten Vorraussetzungen, auch den „Vorsatz“. Soweit ich weiss ist noch kein Raser für versuchte Tötung bestraft worden, aber konsequenter Weise, müsste man das in jenen Fällen tun, in welchen die Täter sich gleich verhalten, wie jene, die beim Delikt mit Todesfolge, mit Eventualvorsatz belegt worden warn. Das Bundesgericht müsste also die versuchte Tötung in Fällen anwenden, bei welchen krasse Geschwindigkeitsüberschreitungen und das Element Wettrennen vorkommen.

Vom Strafmass her bedeutet der Versucht grundsätzlich keinen Unterschied zum ausgeführten Delikt, ausser, dass die Richter das Strafmass je nach Umständen mildern dürfen. Das heisst also, dass einer der „nur mal“ extrem zu schnell fährt, schon für Jahre ins Gefängnis muss, falls man den Eventualvorsatz noch weiter nach unten ausdehnt. Besser wäre es, wenn statt einer Lösung, die die Richter herbeiführen müssen, eine politische Lösung geboten würde; sprich ein Gesetz!

Völkerrecht hat viele Eigenschaften vom Zivilrecht übernommen:
Es sind verschiedene Parteien(Staaten oder internationale Organisationen), die miteinander und auf gegenseitige Willensäusserungen zu einem Vertrag kommen, der für beide akzeptabel ist. Man sieht also, Völkerrecht ist Recht, dem sich die Staaten freiwillig unterordnen. Natürlich kann dies auch durch einen gewissen politischen Druck geschehen.

Problematisch dabei ist, dass das Völkerrecht, da es keine Weltpolizei gibt, nicht wie normales Recht durchgesetzt werden kann. Die Staaten sind zwar an das Völkerrecht gebunden, werden aber bei leichten Verstössen meist keine Folgen zu fürchten haben. Insofern wird dem Völkerrecht ab und zu vorgeworfen kein richtiges Recht zu sein.

Meist sind aber Völkerrechtsverträge so ausgestaltet, dass beide Seiten profitieren, was dazu führt, dass sie von beiden Seiten nicht gebrochen werden in der Furcht, der andere würde sie dann auch brechen. Ebenfalls kann der international Druck Staaten dazu bewegen Völkerrecht einzuhalten.